S E N T E N C I A    nº   000380/2023

En Zaragoza, a 6 de noviembre de 2023

Vistos por Dª LAURA **, Magistrada del Juzgado de Primera Instancia de esta ciudad nº 19 los presentes autos de Juicio ordinario 1251/2022 promovidos por Dª Celia ***, representada por la Procuradora Sra. *** y defendida por el Letrado Sr. Piqueras frente a Ibercaja Banco S.A., representada por la Procuradora Sra. *** y defendida por el Letrado Sr. ***, habiéndose dirigido la demanda posteriormente frente a LM IV B S.V., declarada en situación de rebeldía procesal.

ANTECEDENTES DE HECHO  

PRIMERO.-El pasado 16 de septiembre de 2022 se presentó por la Procuradora de los Tribunales señora ***, actuando en representación de la parte actora, demanda de juicio ordinario frente a la demandada reseñada, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado. En ella, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de oportuna aplicación, solicitó de este Juzgado se dictara sentencia por la que, de manera principal:

A.- Se declare la nulidad de pleno derecho de la cláusula 4ª.- Comisiones y compensaciones pacto 4-A Comisión de apertura (página 24 de 80) de la escritura de préstamo hipotecario firmada el 3 de septiembre de 2014, n.º de protocolo 1.481, en lo que a la comisión de apertura se refiere.

B.- Se condene a Ibercaja S.A. a estar y pasar por la anterior declaración.

C.- Se condene a la demandada al reintegro a la demandante de la cantidad de 515 euros indebidamente pagada en concepto de la comisión de apertura más los intereses desde su efectivo pago.

D.- Se declare la nulidad de pleno derecho de la cláusula 4ª.- comisiones y compensaciones 4-E comisión por reclamación de posición deudora comisión por reclamación de posición deudora (página 30 de 80) de la escritura de préstamo hipotecario firmada el 3 de septiembre de 20164, n.º de protocolo 1.481, en lo que a la comisión de apertura se refiere.

E.- Se condene a IBERCAJA S.A. a estar y pasar por la anterior declaración.

F.-Se condene a la demandada al reintegro a la demandante de las cantidades indebidamente pagadas en concepto de comisiones por reclamación de posiciones deudoras más los intereses desde su efectivo pago.

Lo anterior deberá precisarse en ejecución de sentencia, siendo la demandada quien aporte para su correcto cálculo, copia de todas las comisiones cobradas por reclamación de posiciones deudoras, desde la fecha de formalización de la escritura (3 de septiembre de 2014) hasta la última cobrada, en virtud del principio de facilidad probatoria, positivizado en el art. 217 LEC.

G.- Se declare la nulidad de pleno derecho de la cláusula 5ª.- gastoa a cargo de la partes prestataria (página 30 y siguientes de 80) de la escritura de préstamo hipotecario firmada el 3 de septiembre de 2014, n.º de protocolo 1.481 en los extremos relativos a los gastos de notaría, gestoría y registro, así como también el gasto de tasación.

H.- Se condene a IBERCAJA S.A.. a estar y pasar por la anterior declaración.

I.- Se condene a la demandada al reintegro a la demandante de las cantidades abonadas indebidamente por los gastos de notaría (50% menos suplidos), gestoría (100%), registro de la propiedad (100%) y tasación (100%).

J.- Se declare la nulidad de pleno derecho de la cláusula 7ª.- Intereses de demora de la escritura de préstamo hipotecario firmada el 3 de septiembre de 2014, n.º de protocolo 1.481 en los extremos relativos a los intereses de demora.

K.- Se condene a IBERCAJA S.A.. a estar y pasar por la anterior declaración.

L.- Se declare la nulidad de pleno derecho de la cláusula no financiera 6ª “Bases para el procedimiento de apremio”, párrafo segundo, en lo relativo al valor de tasación a efectos de subasta.

M.- Se condene Ibercaja a estar y pasar por la anterior declaración, teniendo por no puesto citado pacto, con las consecuencias a ello inherentes.

N.- El total de las cantidades reintegradas deberán verse incrementadas en los intereses correspondientes desde que se efectuó el pago, quedando para ejecución de sentencia la concreción de las cifras.

O.- Se imponga a la demandada el pago de la totalidad de las costas causadas.

2. Subsidiariamente, se acojan las pretensiones de los puntos D a O, con exclusión de lo relativo a la comisión de apertura.

SEGUNDO.- Admitida la demanda a trámite por decreto, en tiempo y forma se emplazó a la demandada para que compareciera y contestara, lo que así hizo, presentando la Procuradora Sra. ****, en la representación que ostentaba, escrito de contestación a la demanda en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de oportuna aplicación, terminaba suplicando al Juzgado dictara sentencia por la que, desestimando la demanda, condene a la parte demandante al pago de las costas de este juicio.

Que por medio de escrito, la representación procesal de la parte actora interesó ampliación de la demanda frente a la demandada LM IV B SV, quien, emplazada en legal forma, no compareció ni contestó a la demanda, declarándosele en situación de rebeldía procesal.

Citadas las partes para la celebración de la audiencia previa, la misma tuvo lugar en fecha 30 de junio de 2023, asistiendo las representaciones procesales de las partes así como los Letrados, desarrollándose con el resultado que obra en el soporte videográfico.

Ratificadas las partes en sus escritos de demanda y de contestación y fijados los hechos controvertidos, se recibió el pleito a prueba, proponiéndose la que es de ver en autos, efectuándose el control de su pertinencia.

Practicada prueba más documental, las partes presentaron escrito de conclusiones, quedando, tras ello los autos pendientes de dictar sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora ejercita en su escrito de demanda la acción prevista en el artículo 9 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, solicitando del Juzgado la declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas insertas en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Zaragoza Sr. ** en fecha 3 de septiembre de 2014 (nº de protocolo 1481) relativas a la comisión de apertura; comisión por reclamación de posiciones deudoras, imposición de una reducción den el valor de tasación de la finca hipotecada e intereses de demora, instando, además, la condena a la demandada al pago a la actora de los importes devengados indebidamente cobrados por la entidad como consecuencia de su aplicación.

Subsidiariamente, solicitaba esta parte el acogimiento de sus pretensiones salvo las relativas a la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura y a la solicitud de condena a la demandada al pago del importe en su día abonado por este concepto.

La representación procesal de la parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda oponía la excepción de cosa juzgada material y la preclusión de las alegaciones, al amparo de lo establecido en los artículos 222 y 400 de la LEC, argumentando que, con fundamento en el préstamo hipotecario formalizado mediante escritura pública de 3 de septiembre de 2014, fue incoado procedimiento de ejecución hipotecaria en virtud de demanda presentada por la ahora demandada, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Zaragoza con el número 1421/2021, procedimiento en el que, según esta parte, la actora debió oponer la nulidad de las cláusulas y restitución de todas las cantidades que ahora reclama.

Defendía esta parte la validez de la cláusula relativas a la comisión de apertura, y oponía la excepción de prescripción de la acción restitutoria en reclamación del importe de 1.411,70 euros por los gastos y de 515 euros por la comisión de apertura.

Tras admitir la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora y allanarse a la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, entendía esta parte que el interés remuneratorio deberá continuar devengándose hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada y que no se ha acreditado que la entidad percibiera suma alguna en aplicación de la última de las cláusulas citadas.

Terminaba esta representación aludiendo a la validez de la cláusula denominada “bases para el procedimiento de apremio”, la cual fue conocida y aceptada por el prestatario, ajustándose la misma a la legalidad.

SEGUNDO.-  Se cuestiona por la demandada la concurrencia de la excepción de cosa juzgada material y preclusión, al amparo de lo establecido en los artículos 222 y 400 de la LEC argumentando que la entidad prestamista presentó demanda de procedimiento de ejecución hipotecaria frente a la prestataria, el cual fue tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Zaragoza con el nº 1421/2021, procedimiento en el cual la prestataria pudo oponer,- y no lo hizo-, la nulidad de las cláusulas a las que alude en su demanda y la restitución de las cantidades que ahora  reclama, precluyéndole así la ocasión de hacerlo en este procedimiento declarativo.

La sentencia del T.S. de 4 de septiembre de 2023 razona la inexistencia de litispendencia o de cosa juzgada respecto de un proceso declarativo sobre nulidad de cláusula abusiva si en el proceso de ejecución no se hubiere examinado, de oficio a o instancia del ejecutado, el carácter abusivo de la cláusula.

Fundamenta su resolución en los razonamientos vertidos en la sentencia de 17 de mayo de 2022, asunto C-600/19 del TJUE, en cuyo epígrafe 56 se explica, “Como se desprende de la respuesta dada a las cuestiones prejudiciales primera a tercera, cuando se ha adoptado una resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria habiendo efectuado un juez con anterioridad un examen de oficio del carácter abusivo de las cláusulas del título que dio lugar a ese procedimiento, pero esa resolución no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de tal examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del plazo establecido al efecto, no será posible oponer al consumidor, en fases ulteriores de dicho procedimiento -como una reclamación de pago de los intereses adeudados a la entidad bancaria debido al incumplimiento, por el consumidor, del contrato de préstamo hipotecario de que se trate- o en un procedimiento declarativo posterior, ni la autoridad de cosa juzgada ni la preclusión para privarle de la protección contra las cláusulas abusivas conferida en los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1 , de la Directiva 93/13. 

[...].”" 58. No obstante, en tal situación, el consumidor, conforme a los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1 , de la Directiva 93/13, interpretados a la luz del principio de efectividad, debe poder invocar en un procedimiento posterior distinto el carácter abusivo de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario para poder ejercer efectiva y plenamente sus derechos en virtud de la citada Directiva, con el fin de obtener la reparación del perjuicio económico causado por la aplicación de dichas cláusulas".

En su parte dispositiva, declara dicha resolución, "Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislación nacional que, debido al efecto de cosa juzgada y a la preclusión, no permite al juez examinar de oficio el carácter abusivo de cláusulas contractuales en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria ni al consumidor, transcurrido el plazo para formular oposición, invocar el carácter abusivo de tales cláusulas en ese procedimiento o en un procedimiento declarativo posterior cuando el juez, al inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria, ya ha examinado de oficio el eventual carácter abusivo de dichas cláusulas pero la resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de tal examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del referido plazo".

Con base en la anterior doctrina jurisprudencial, el T.S. en la sentencia invocada dispone que, “no existiendo una resolución, firme dictada en el proceso de ejecución, que contenga un pronunciamiento expreso y motivado, al menos sucintamente, que enjuicie, de oficio o a instancia de parte, el carácter abusivo de la cláusula de interés de demora, ya sea para declarar su carácter abusivo, ya sea para rechazarlo, no existe litispendencia ni cosa juzgada, ni se ha producido la preclusión respecto de la posibilidad de solicitar la nulidad de tal cláusula, por abusiva, en un proceso ordinario.”

En este supuesto se da la circunstancia de que ninguna de las partes ha aportado a los autos copia testimoniada de los autos de ejecución hipotecaria tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Zaragoza con el nº 1421/2021, desconociéndose, por ende, si existe o no en dicho procedimiento un pronunciamiento expreso y motivado que hubiere enjuiciado de oficio,- parece ser que el ejecutado no presentó escrito de oposición a la ejecución aludiendo a la posible nulidad de alguna de las cláusulas-, el carácter abusivo de todas o alguna de las cláusula cuya declaración de nulidad por abusividad ser pretende en este procedimiento. Se desconoce, así mismo, si en el cálculo del saldo resultante de la liquidación realizada por fedatario público, fundamento de la reclamación en la referida ejecución hipotecaria, se incluyó el devengo de los intereses de demora pactados en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada en fecha 3 de septiembre de 2014 ante el Notario de Zaragoza Sr. ***.

De otra parte, no puede obviarse que, conforme a lo establecido en el artículo 695.1.4.ª LEC, el ejecutado en un procedimiento de ejecución hipotecaria sólo puede alegar con éxito, la posible nulidad por abusividad de aquellas cláusulas de contenido económico que dan origen a la ejecución, bien por ser su fundamento, bien por determinar el importe reclamado. Por ello, para que pueda admitirse a trámite la oposición a la ejecución con base en lo dispuesto en el artículo 695.1.4.ª LEC, no bastará con que la parte ejecutada invoque la mera existencia en la escritura de préstamo hipotecario de una cláusula supuestamente abusiva, sino que además tendrá que acreditar y justificar que esa cláusula constituye el fundamento de la ejecución o haya determinado la cantidad exigible. Y a este respecto, la doctrina jurisprudencial ha declarado reiteradamente el carácter tasado de las causas de oposición en la ejecución hipotecaria, sin perjuicio de que el ejecutado pudiere denunciar el pretendido carácter abusivo de tales cláusulas contractuales en el correspondiente procedimiento ordinario, cuya interposición no podrá tener efecto suspensivo alguno de la ejecución hipotecaria.

Y no ofreciendo la LEC un listado de las cláusulas que constituyeren el fundamento de la ejecución o hubiesen determinado la cantidad exigible, ha de acudirse a la práctica jurisprudencial para concluir que son susceptibles de integrar alguno de los dos supuestos en él previstos el tipo de intereses moratorios, las cláusulas suelo- techo, la facultad de vencimiento anticipado y la liquidación unilateral de la deuda por el acreedor, hallándose únicamente entre ellas, -de las indicadas por la demandante en el suplico de su demanda-, la relativa a los intereses de demora de la que, además, la ahora demandada “reconoce la nulidad del tipo pactado (para el cálculo de los intereses de demora)”, defendiendo únicamente la continuación del devengo del interés remuneratorio, que, a su entender, no debe quedar afectado por la posible declaración de nulidad del interés moratorio.

Por todo lo razonado, debe concluirse que no ha quedado acreditada la existencia de cosa juzgada ni preclusión la cual, en ningún caso, alcanzaría a la pretensión de nulidad de aquellas cláusulas insertas en la escritura pública de préstamo hipotecario que no constituyeren el fundamento de la ejecución ni hubieren determinado la cantidad exigible.

TERCERO.- La primera de las cláusulas cuya declaración de nulidad por abusividad se interesa en la demanda es la relativa a la comisión de apertura. Se defiende por la demandada la validez de esta comisión, arguyendo que son varios los servicios prestados por la entidad que justifican su cobro.

El Tribunal Supremo, en sentencia 816/2023, de 29 de mayo ha concluido que no cabe una solución única sobre la validez o invalidez de la cláusula de comisión de apertura, debiendo efectuarse un análisis pormenorizado en cada uno de los supuestos para concluir sobre su posible abusividad. En la misma se recuerda la doctrina jurisprudencial anterior, en concreto, la sentencia 44/2019 de 23 de enero, en la que se consideraba que la comisión de apertura retribuye “las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo”, constituyendo, por ende, “junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario”. En la misma resolución el TS declaró que no se trata propiamente de la repercusión de un gasto “sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios”.

Con relación a la probanza de la justificación de las actuaciones llevadas a cabo por la entidad prestamista con anterioridad a la concesión del préstamo, se razonaba en la sentencia mencionada que debía tomarse en consideración que las mismas son actividades “inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo” por lo que la exigencia de prueba de la adecuación del precio de dicha actividad con su contenido “habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida”. Mas ello no podía ser entendido como la superación “automática” del control de transparencia de dicha cláusula, razonando que “la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia”.

Dictada sentencia por el TJUE en fecha 16 de marzo de 2023 (asunto C-565-21), en la misma se descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, especificando los elementos que deben ser comprobados por el Juez nacional para analizar si la cláusula es o no comprensible en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, siendo esta claridad y comprensibilidad el requisito previo de transparencia para su licitud, siendo cuatro las acciones que deben ser efectuadas para este fin: evaluar las consecuencias económicas derivadas para el consumidor, de forma que éste pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida a su pago; verificar que no existe solapamiento entre los diferentes gastos previstos con los derivados de los servicios bancarios remunerados con dicha comisión; comprobar que la entidad ha informado debidamente al consumidor conforme a la normativa vigente y valorar “la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo”, atendiendo a que establece el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo.

Y con relación a la valoración de la posible abusividad, la invocada resolución del TJUE argumentaba que, “respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual. Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor.

Partiendo de esta doctrina jurisprudencial, el T.S. invoca la normativa vigente en la fecha de la firma del préstamo hipotecario analizado.

Así, la Orden de 5 de mayo de 1994 establecía los requisitos sobre la transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, siendo los siguientes: la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; debía integrarse obligatoriamente en una única

comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; dicha comisión se devengaría de una sola vez; y su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

En este caso, la normativa vigente a la fecha del otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario de 3 de septiembre de 2014 era la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en la que se establece que las comisiones deberán ser aceptadas expresamente por el cliente y deberán responder siempre a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, debiendo ofrecer la entidad información sobre los conceptos que devengan comisión, la periodicidad con la que se aplican y su importe.

En el presente supuesto, consta en la escritura pública adjunta a la demanda, la inclusión de una cláusula relativa a la comisión de apertura (Cuarta A), ascendiendo la misma al importe correspondiente a 515 euros, redactada según sigue “Comisión de apertura: El préstamo concedido devengará una comisión del uno por ciento, pagadera de una sola vez en la fecha de la formalización de la escritura del presente préstamo”.

Consta así mismo en la escritura pública (Página 52 del PDF) que, en cumplimento de la Orden de 28 de octubre de 2011, la parte prestataria tuvo a su disposición en la Notaría la escritura en los tres últimos días hábiles anteriores al de la firma para su examen, certificando el fedatario público, de otra parte, que se remitió a la Notaría copia de la oferta vinculante, formando ésta parte integrante de la escritura.

En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial, debe entenderse que la cláusula relativa a la comisión de apertura cumple con los requisitos contemplados en la Orden de 28 de octubre de 2011, así como que la redacción de sus términos es clara, comprendiéndose que la misma consistía en un pago único e inicial, siendo, también, fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está expresamente predeterminado e indicado numéricamente, conociendo la parte  prestataria su cobro en la misma fecha, puesto que se le detrajo del total dispuesto. Respecto de la proporcionalidad del importe, consta que el principal prestado fue de 51.500 euros y la comisión apertura es de un 1 %, que se encuentra dentro el coste medio de entre el 0,25% y el 1,50% mencionado por la sentencia del Tribunal Supremo invocada, con la conclusión de no parecer desproporcionada

Tampoco concurre en este caso solapamiento de comisiones por este mismo concepto, conteniendo el resto de las comisiones insertas en la escritura otros conceptos diferentes que nada tienen que ver con la comisión analizada.

Por todo lo razonado, debe estimarse que la cláusula fue transparente, no pudiendo declararse su nulidad por abusividad.

CUARTO.- Con relación a la petición de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula relativa a los gastos, la parte demandada entiende que, en todo caso, debe ser de aplicación la doctrina jurisprudencial del T.S. expuesta en sentencias del Pleno nº 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019.

Esta cláusula, por su generalidad, constituye una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, y que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada. Lo determinante para declarar la nulidad de las cláusulas de gastos es la imposición generalizada al prestatario, sin negociación alguna, de una pluralidad de gastos derivados de la formalización del préstamo hipotecario o novación. Imposición que se hace de manera indiscriminada desconociendo el régimen legal previsto para determinar qué parte contractual debe asumir cada concreto gasto. Tal proceder infringe la normativa protectora de los consumidores y usuarios (arts. 89.3 del vigente TRLGCU que refleja lo dispuesto en el derogado art. 10 bis LGCU en relación con el listado de cláusulas abusivas de la Disposición Adicional Primera de la LGCU). Esta es la razón de la abusividad, la imposición generalizada e indiscriminada de los gastos y, por ello, resulta indiferente que el consumidor conociera o no la existencia de las cláusulas y que éstas puedan superar o no los controles de inclusión y transparencia. Salvo que haya existido una auténtica negociación de las cláusulas, en cuyo caso ya no existiría una condición general, resulta irrelevante la información precontractual relativa a la existencia de las cláusulas de gastos.

La cláusula inserta en la escritura pública de 3 de septiembre de 2014 es similar a la que fue objeto de examen por el Tribunal Supremo en las sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 15 de marzo de 2018 por lo que, dando aquí por reproducidos sus fundamentos jurídicos, procede declarar su carácter abusivo.

Declarada así la nulidad de la cláusula de gastos, se habrá de estar al régimen legal de cada gasto en concreto para determinar qué parte contractual viene obligada a su pago. El TJUE en sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C259/19) responde a la cuestión prejudicial planteada afirmando que “el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.” Así lo entendió el Tribunal Supremo que, en sentencias del Pleno nº 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019, determina, en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables, cómo se debe distribuir el pago de los gastos derivados del préstamo hipotecario. No obstante, el Tribunal Supremo en su sentencia nº 555 de 26 de octubre de 2020 matizará lo resuelto en aquellas sentencias en relación con el gasto de gestoría.

1. A) Impuesto de actos jurídicos documentados:
2. Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.
3. En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.  B) Gastos de notaría.

En relación con los gastos de notaría debemos distinguir:

1. escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo, los gastos han de ser satisfechos por mitad;
2. escritura de cancelación de la hipoteca, el pago le corresponde al prestatario;
3. timbre, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas:

Respecto del timbre de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los

• gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.
• Respecto del timbre de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.
• Si en la factura del notario no se especifica el timbre que corresponde a la matriz y a las copias habrá de dividirse por mitad para imputar a la parte prestataria lo que pudiera corresponder a la matriz (SAP Zaragoza 5ª, de 4 de febrero de 2019).

1. c) copias, le corresponde el pago a quien las solicite. Cuando no conste acreditado quien ha solicitado las copias, debe distinguirse:

• copia autorizada, le corresponde su pago a la entidad. Es entregada para la inscripción de la hipoteca y por ello debe presumirse que habrá sido solicitada por la entidad prestamista que deberá asumir su pago (SAP Zaragoza 5ª, de 4 de febrero de 2019).
• copias simples, se pagarán por mitad. Cabe presumir que se entrega una copia a cada parte y por ello se debe partir el importe por mitad.

1. Gastos de registro de la propiedad.

Los gastos derivados de la inscripción de la garantía hipotecaria, le corresponden al prestamista; los de cancelación, al prestatario.

1. Gastos de gestoría y tasación

El Tribunal Supremo en la sentencia nº 555 de 26 de octubre de 2020 señala: "Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendimos que como "cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad". Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva".

Esta solución, restitución al prestatario de la totalidad de los gastos de gestoría abonados, también resulta de aplicación al importe de la tasación ante la ausencia de una previsión normativa que determinase a quien le correspondía su pago, según se razona en la sentencia del T.S. de 21 de enero de 2021.

De todo ello se concluye que, aportadas a los autos las correspondientes facturas de gestoría, notaría y registro de las escrituras públicas con nº de protocolo 3784 y 3785, cuyos importes coinciden con los reclamados por estos conceptos, y de acuerdo con lo expuesto por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 en los asuntos acumulados C‑154/15, C‑307/15 y C‑308/15, que señala que artículo 6, apartado 1 , de la Directiva 93/13 “debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes”, como consecuencia de la nulidad de la cláusula y de la necesaria indemnidad del consumidor, la entidad bancaria debe ser condenada al pago de las cantidades indicadas que satisfizo el consumidor.  Se restablece así la situación pues, en definitiva, la entidad bancaria asume el coste de lo que debió haber pagado y el consumidor recupera lo que nunca debió haber abonado. Dichas cantidades objeto de condena producirán intereses desde el momento de su pago por parte del consumidor. (STS, Pleno, de 19 de diciembre de 2018).

Se opone por la demandada la excepción de prescripción de la acción restitutoria en reclamación de los importes devengados como consecuencia de su aplicación.

La cuestión relativa a la prescripción de la acción restitutoria de los gastos hipotecarios y, en concreto, el comienzo del plazo de prescripción o dies a quo ha sido objeto del planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE por parte del Tribunal Supremo. El auto de 22 de julio de 2021 dictado por el Pleno de la Sala Primera del T.S. formula al TJUE, en el ámbito del artículo 267 TFUE, determinadas peticiones de decisión prejudicial sobre la

interpretación de los artículos 6 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores y del principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento jurídico de la UE.

En la parte dispositiva de dicha resolución, el T.S. plantea las siguientes cuestiones:

“1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula? 

2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019)? 

3.- Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que confirma la anterior? “

De su literalidad se colige que, tomando en consideración los dies a quo propuestos por el Alto Tribunal, la acción ejercitada no estaría prescrita, al haberse interpuesto la demanda dentro del plazo legal de prescripción a contar desde cualquiera de ellos. Por tanto, no puede estimarse la excepción de prescripción alegada por la demandada.

QUINTO.- Se insta, además, en la demanda, la nulidad por abusividad de la cláusula relativa al interés de demora, habiéndose pactado un interés del 19%. La parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda reconoce la nulidad del tipo pactado, sosteniendo que, en todo caso, deberá ser devengándose el interés remuneratorio.

El Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 3 de junio de 2016 considera abusivo, en los casos de contratación de préstamo hipotecario con consumidores bajo condiciones generales, un interés de demora superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos. Como tiene dicho el Tribunal Supremo (STS 22 de abril de 2015) la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. Esta doctrina jurisprudencial no se opone a la Directiva 93/2013 como expresamente ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 7 de agosto de 2018 (asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17).

Atendiendo a esta doctrina jurisprudencial, procede declarar la nulidad por abusividad de la cláusula relativa al interés de demora inserta en la escritura pública fundamento de los pedimentos de la demanda.

SEXTO.- Se interesa en la demanda, también, la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula relativa a las comisiones por reclamación de posiciones deudoras, así como se condene a la demandada al abono a la actora de los importes indebidamente abonados por ésta en aplicación de dicha cláusula, a precisarse en ejecución de sentencia.

La parte demandada se ha allanado a tal pretensión, si bien se opone a la petición resarcitoria arguyendo que la demandante no ha desplegado actividad probatoria alguna acreditativa del perjuicio que dice se le ha irrogado.

El allanamiento efectuado debe ser admitido y, con él, la pretensión interesada, en el entendimiento que no se ha efectuado en fraude de ley, no suponiendo el mismo una renuncia contra el interés general ni perjuicio a tercero. Y, declarada la nulidad de la cláusula, procede la condena a la demandada de las sumas indebidamente percibidas por ésta en aplicación de la misma, a determinar en ejecución de sentencia.

SÉPTIMO.- La última de las cláusulas cuya declaración de nulidad por abusividad se solicita es la Cláusula no financiera nº 6 “Bases para el procedimiento de apremio”, en virtud de la cual se impuso una reducción en el valor de tasación de la finca hipotecada.

Se razona por la actora que la reducción del valor de tasación conlleva que, en caso de celebrarse subasta, el deudor vería cómo el producto obtenido sería menor al que podría obtenerse de no mediar la imposición de la cláusula; apunta esta parte que otro efecto de la cláusula es la falta de actualización del valor del bien y que, tasada la finca en 155.000 euros, la entidad, en beneficio propio, y para un préstamo de 51.500 euros, rebaja la tasación a 116.000 euros, importe por el que pretende subastar la vivienda a un precio muy inferior al de su valor real.

Defiende la demandada comparecida que la cláusula no adolece de falta de transparencia, conociendo la prestataria su contenido, la cual no efectuó objeción alguna a la valoración del inmueble a efectos de subasta, ajustándose tal valoración a lo preceptuado en el artículo 682 de la LEC, puesto que el importe, a efectos de subasta, supone el 75% del valor de tasación. Destaca esta parte que la demandante no ha aportado valoración actualizada alguna que acreditara la revalorización a la que alude.

Se hace constar en la escritura pública que, según el certificado de tasación de la finca, adjunto a la propia escritura, su valor es de 155.605 euros, ascendiendo la totalidad de la carga hipotecaria a 81.370 euros. En la cláusula combatida, en la que se fijan las bases para el posible procedimiento de apremio, se tasa la finca hipotecada en 116.703,75 euros, importe que no es inferior al 75% del valor señalado en la tasación efectuada, según indica el fedatario público, acordando que sea éste el tipo que sirviere en la subasta o subastas que hubieren de celebrarse, en su caso. En el cálculo del importe indicado no se ha vulnerado lo establecido en el artículo 682.2.1º de la LEC, al respetar el tipo señalado en dicho precepto, de lo que se concluye no pueda atenderse la pretensión vertida en la demanda.

OCTAVO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la LEC, y en cumplimiento del principio de efectividad del Derecho de la Unión (STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19), procede la imposición de las costas procesales a la entidad demandada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,