S E N T E N C I A    Nº 000386/202

En Zaragoza, a 31 de octubre del 2023

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

1. Se declare la nulidad de pleno derecho de la cláusula QUINTA de la escritura de préstamo hipotecario firmada el 10 de febrero de 2011, en los extremos relativos a los gastos de notaría, gestoría, tasación y registros públicos, así como los gastos de tasación que se imponen a mis mandantes. E. Se condene a SANTANDER a estar y pasar por la anterior declaración.
2. Se condene igualmente a la demandada al reintegro a mi mandante de las cantidades indebidamente pagadas relacionadas a continuación:

• DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (294,79 €) en concepto del 50 % de los gastos de notaría, menos lo abonado por concepto de suplidos.
• CUATROCIENTOS VEINTIDOS EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (422,44 €) en concepto del 100 % de los gastos de gestoría ● TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (377,60 €) en concepto del 100 % de los gastos de tasación.

• CIENTO VEINTIOCHO EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (128,32 €) en concepto del 100% del gasto de Registro de la Propiedad

1. El total de las cantidades reintegradas deberán verse incrementadas en los intereses correspondientes desde que se efectuó el pago.
2. Se imponga a la demandada el pago de la totalidad de las costas causadas.

Que subsidiariamente,

Se acojan las pretensiones expuestas en nuestro suplico en los puntos D a G, relativos a la cláusula de gastos de formalización y a la devolución de cantidades indebidamente pagadas junto con sus intereses, así como en el punto H, en lo relativo a la condena en costas a la parte demandada”.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y se emplazó a la parte demandada para que en veinte días contestase a la misma, presentando escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, con base en los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicando al Juzgado que dicte sentencia por la que, con suspensión previa del procedimiento en cuanto a la resolución sobre la COMISIÓN DE APERTURA y el dies a quo de la prescripción, por las cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE, se desestime la demanda, con imposición de costas a la actora.

TERCERO.- Por decreto de fecha 24 de mayo del 2022, estando presentada la contestación dentro de plazo, cumplidos los plazos y trámites previstos en el artículo 414.1 LEC, y de acuerdo con lo dispuesto en el mismo, se convocó a las partes a la audiencia previa al juicio, señalándose para su celebración el día 30/11/2022, citándose a las partes. Señalamiento que hubo de suspenderse con motivo de la huelga de los Letrados de la Administración de Justicia, señalándose nuevamente para el día 14/06/2023, que hubo de suspenderse con motivo de la huelga del personal funcionario de los Cuerpos Nacionales al servicio de la Administración de Justicia, señalándose nuevamente para el día 30 de octubre del 2023.

CUARTO.- La audiencia previa se llevó a cabo el día señalado, con el resultado que obra grabado en autos. Habiendo solicitado la parte demandada en su escrito de contestación la suspensión del procedimiento por prejudicialidad en relación con la cuestión planteada ante el TJUE relativa a la comisión de apertura, ya que la misma ya ha sido resuelta, la demandada manifestó que desistía de la misma, y la relativa a la prescripción que no la mantenía. Impugnada por la parte demanda en el escrito de contestación la cuantía del procedimiento, se resolvió que se trata de una cuestión que no afecta al tipo de procedimiento ni a los recursos que procedan contra la presente resolución, por lo que no es necesario un pronunciamiento sobre esta cuestión ni en la audiencia previa ni en sentencia, sino posteriormente, en tasación de costas. No siendo posible alcanzar un acuerdo entre las partes, se pronunciaron sobre los documentos aportados de contrario en el sentido de no impugnar su autenticidad, y fijaron los hechos controvertidos. Por la parte actora y demandada se propuso prueba documental y, admitida la misma, las partes emitieron el trámite de resumen de prueba y conclusiones, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, de acuerdo con lo ordenado en los artículos 399 y siguientes de la LEC.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Demanda.

La representación procesal de la parte actora ejercita la acción prevista en el artículo 9 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación y solicita del Juzgado la declaración de nulidad por abusiva de la Cláusula 4ª de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, de fecha 10 de febrero de 2011, otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Aragón, Doña ******, con protocolo Nº 190, relativa a la comisión de apertura, mediante la cual se impone a la actora el pago de 625 € por tal concepto; así como de la Cláusula 5ª de dicha escritura, relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, pues le impone la totalidad de los gastos de constitución del préstamo. Pretende, asimismo, que se restituyan las cantidades pagadas por la actora indebidamente por la comisión de apertura (625 €) y la devolución de los gastos de formalización del préstamo en los extremos relativos a Gestoría, Notaría, Tasación y Registro de la Propiedad (1.178,15 €), más los intereses desde cada pago indebido.

SEGUNDO.- Contestación a la demanda y cuestión objeto de controversia.  

La parte demandada se opone a la demanda sosteniendo la validez de las cláusulas impugnadas. Subsidiariamente, en caso de estimarse la nulidad de la cláusula de gastos, entiende que no procede la restitución automática de los mismos, debiendo analizarse a quién hubiese correspondido el abono de los gastos de no existir la cláusula. Opone asimismo la excepción de prescripción de la acción de restitución por haber transcurrido 11 años, también se opone a abonar los intereses legales devengados por tales cantidades desde el momento de su pago, por entender que únicamente se podría condenar a esta parte a pagar los intereses legales devengados por las cantidades satisfechas desde el momento de la reclamación judicial o extrajudicial.

De acuerdo con lo anterior, a la vista de los respectivos escritos rectores de las partes, y la fijación de hechos en la audiencia previa, la controversia se centra en determinar si procede o no la declaración de nulidad de la cláusula 5ª relativa a gastos y de la 4ª relativa a la comisión de apertura de la escritura litigiosa objeto del presente procedimiento, y en su caso, si la acción de restitución está prescrita. Así como los intereses procedentes.

TERCERO.- La       cuantía         del      procedimiento.       Momento      para   su determinación. 

De conformidad con lo establecido en el art. 249.1.5 de la Ley de Enjuiciamiento las acciones relativas a condiciones generales de la contratación se ventilan, cualquiera que sea su cuantía, por el cauce del procedimiento ordinario. Cuando se ejercitan este tipo de acciones la determinación de la cuantía carece de relevancia para aspectos tales como la competencia objetiva, el procedimiento adecuado o el acceso a casación. Por ello, cuando no existe conformidad con la cuantía señalada por el actor lo es a los efectos de una eventual condena y tasación de costas. Para la LEC la fijación de la cuantía tiene un carácter meramente instrumental en relación con unos presupuestos procesales: elección del procedimiento adecuado y recursos posibles. Por ello, el Letrado de la Administración se limita a expresar en el Decreto de admisión lo que la parte señala sin entrar, de oficio, a su revisión lo que está limitado a los supuestos de inadecuación del procedimiento (art. 254 LEC). Tampoco la Ley le impone a la parte demandada que en el trámite de contestación impugne en todo caso la cuantía señalada por el actor pues sólo se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (artículo 255.1). Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico.

Ante el tenor de la Ley, las resoluciones de la mayoría de las Audiencias Provinciales consideran que cuando la cuantía del proceso solo tiene efectos en relación con una eventual condena en costas, y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia o no del recurso de casación, no procede seguir el trámite del citado artículo 255 de la LEC ni dictar ninguna resolución al respecto. Así lo entiende la Audiencia Provincial de Zaragoza (sección 5ª) en sentencias de 25 de mayo de 2018, 14 y 20 de junio de 2018.

En definitiva, las controversias sobre la cuantía del procedimiento, cuando sólo tienen relevancia para la tasación de costas han de resolverse en dicho trámite, y no son objeto ni de la audiencia previa ni de la sentencia.

CUARTO.- Carácter negociado del contrato. 

Sentado lo anterior, en cuanto a la cuestión de fondo, pasamos a analizar si procede o no la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula controvertida en las presentes actuaciones. En cuanto al carácter negociado del contrato de autos y, en particular, de la cláusula cuestionada, no existe prueba alguna de ello. No hay constancia alguna de una auténtica negociación que excluya el carácter de condición general a la cláusula. Debe recordarse en este punto que la predisposición de la cláusula se presume con carácter “iuris tantum” en los contratos con consumidores, por disposición del art. 82.2.II del TRLGDCU, a tenor del cual corresponde al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente la carga de la prueba. Precepto que obedece, según la STS 265/2015, de 22 de abril de 2015, a que resulta ser un hecho notorio que, en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. Esta misma resolución dispone que para destruir la presunción es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario.

QUINTO.- Gastos. Nulidad de la cláusula.

La cláusula impugnada, por su generalidad, constituye una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, y que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada. Lo determinante para declarar la nulidad de la cláusula es la imposición generalizada al prestatario, sin negociación alguna, de una pluralidad de gastos derivados de la formalización del préstamo hipotecario. Imposición que se hace de manera indiscriminada desconociendo el régimen legal previsto para determinar qué parte contractual debe asumir cada concreto gasto. Tal proceder infringe la normativa protectora de los consumidores y usuarios (arts. 89.3 del vigente TRLGCU que refleja lo dispuesto en el derogado art. 10 bis LGCU en relación con el listado de cláusulas abusivas (22) de la Disposición Adicional Primera de la LGCU). Esta es la razón de la abusividad, la imposición generalizada e indiscriminada de los gastos y, por ello, resulta indiferente que el consumidor conociera o no la existencia de la cláusula y que esta pueda superar o no los controles de inclusión y transparencia. Salvo que haya existido una auténtica negociación de la cláusula, en cuyo caso ya no existiría una condición general, resulta irrelevante la información precontractual relativa a la existencia de la cláusula de gastos.

La cláusula es similar a la que fue objeto de examen por el Tribunal Supremo en las sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 15 de marzo de 2018 por lo que, dando aquí por reproducidos sus fundamentos jurídicos, procede declarar su carácter abusivo en lo que se refiere a la imputación de los gastos de Notaría, Registro, Gestoría y Tasación al prestatario.

SEXTO.- Sobre la prescripción de la acción resarcitoria.

Como indicábamos más arriba, la parte demandada opone la prescripción de la acción resarcitoria respecto los gastos reclamados para la formalización del préstamo hipotecario que nos ocupa del año 2011, por el transcurso de más de 5 años desde que la parte actora pudo ejercitar esta acción, por entender que el prestatario realmente tuvo acción desde el momento en que pagó las cantidades de los diversos conceptos que componen la cláusula de gastos, por lo que, teniendo en cuenta que la fecha de la escritura, la del pago de la última de las facturas de gastos hipotecarios y la fecha de presentación de la demanda rectora de las presentes actuaciones, dicha acción habría prescrito al tiempo de interposición de la demanda, y los mismo si se entiende que el inicio del cómputo del plazo de prescripción debe situarse en la publicación de la Sentencia de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 por ser este el momento en el que los clientes pudieron conocer que sus cláusulas de gastos son abusivas, la acción de restitución se encontraría igualmente prescrita al haber transcurrido más de cinco años desde la publicación de dicha resolución hasta la interposición de la demanda.

Sobre este tema, recientemente, la AP de Zaragoza, Sección 5ª, ha sostenido:

“En materia de prescripción, debe distinguirse entre la acción declarativa de nulidad de una condición general y la acción de restitución o de reclamación dineraria, pues mientras la primera es una acción de nulidad absoluta, que no tiene plazo de prescripción ni de caducidad, la segunda persigue un pronunciamiento de condena y debería estar sujeta al plazo general de prescripción del artículo 1964 del Código Civil. La STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y c-259/19), en relación con los plazos de prescripción, aclaraba lo siguiente:

1º) La nulidad radical es imprescriptible;

2º) El plazo para las reclamaciones resarcitorias derivadas de la nulidad debe ser regulado por el Derecho interno, siempre que respete el principio de equivalencia (no inferiores condiciones a las aplicables a situaciones similares de carácter interno) y el de efectividad (no hacer imposible en la práctica);  3º) Considera razonable el plazo de los 5 años del artículo 1964 del Código Civil. 4º) Pero entiende que el dies a quo no parece razonable que sea desde que se celebró el contrato, pues puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de sus derechos, si no se tiene en cuenta si podía, un consumidor medio, atento y perspicaz, conocer razonablemente el carácter abusivo de la cláusula que acababa de firmar (principio de efectividad).

Así las cosas, es evidente que el problema principal es determinar el DIES A QUO del cómputo del plazo de prescripción. A falta de pronunciamiento del Tribunal Supremo, las posturas sostenidas en las Audiencias han sido las siguientes:

La SAP de Zaragoza, Sección 5ª, 802/2020, de 28 de noviembre, se pregunta si percibió el consumidor la amplitud de los derechos que le reconoce la Directiva 93/13. Señala que 2 sucesos que impactan no sólo en la opinión pública sino, posiblemente, en la conciencia jurídica de los profesionales del Derecho fueron la STJU de 14 de marzo de 2013 (C- 415/11, Mohoned Aziz VS Caixa d'Estalvis de Catalunya) y la STS 241/2018, de 9 de mayo. Considera la AP de Zaragoza que el dies a quo ha de coincidir con la fecha de publicación de la citada STS 9-5-2013, el 10-5-2013.

La SAP de Huesca de 19 de enero de 2021, AP de Salamanca y AP de

Barcelona: el dies a quo es la fecha de pago de los gastos hipotecarios. La SAP Teruel de 25 de noviembre de 2020, entre otras, señala que habida cuenta que la acción de restitución resulta ser inmediatamente accesoria a la acción de nulidad -puesto que, sin ésta última, la acción de restitución no existiría-, resulta adecuado considerar que el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción restitutoria quede subordinada a la declaración judicial de nulidad, que obviamente en este caso no habría transcurrido. La Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, por Auto de Pleno de 22 de julio de 2021, ha acordado plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios. Tal y como se adelantó el 23 de junio de 2021, tras la deliberación del recurso de casación 1799/2020, el Pleno de la Sala Primera ha decidido plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de una cláusula nula sobre gastos hipotecarios.

A los efectos que ahora nos interesan, lo que resulta del texto del citado auto es que el Tribunal Supremo descarta que el día inicial del plazo de prescripción de este tipo de acciones sea el día de celebración del contrato o la fecha en la que se hicieron los pagos indebidos, por lo que quedarían dos opciones: Que el día inicial del plazo de prescripción fuese el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula; Que el día inicial fuese la fecha de las sentencias del Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (Sentencias de 23 de enero de 2019) o la fecha de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (Sentencias de 9 de julio de 2020 o de 16 de julio de 2020). Ambas alternativas que son las que generan las dudas al Alto Tribunal, descartarían en cualquier caso la existencia de la prescripción opuesta en esta litis, pues aún en el caso más restrictivo, el cómputo comenzaría a partir del 23 de enero de 2019. Esto significa que aún el cómputo de los cinco años de prescripción, se haría desde el 23 de enero de 2019, por lo que podrían quedar prescritas las acciones a partir del 15 de abril de 2024, al sumar los 82 días de estado de alarma en el que se paralizaron todos los plazos, si bien, con la declaración de nulidad, por parte del Tribunal Constitucional, del decreto del estado de alarma, podría también considerarse la prescripción a partir, 24 de enero de 2024. Lo que ha dejado claro el Tribunal Supremo es que, en ningún caso, puede tomarse en cuenta para ello el día en que se firmó el contrato o el día en que los gastos se pagaron. Es por lo expuesto que, en el presente caso, no se aprecia el transcurso del plazo legal de prescripción de la acción de restitución de cantidades ni, por ende, la posible inexistencia de interés legítimo en el ejercicio de la acción de nulidad. (sentencia 733/2021, de 21 de junio)

SÉPTIMO.- Sobre la cantidad reclamada en concepto de gastos.

Declarada la nulidad de la cláusula relativa a la imputación de los gastos que hemos indicado más arriba a la parte prestataria, por lo que respecta a las consecuencias de tal declaración de nulidad de dicha cláusula, como ambas partes conocen, la cuestión fue resuelta por el TS, entre otras, en las SSTS 46,47,48 y 49/2019 de 23 de enero de 2019, que respecto de los gastos notariales estableció que el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel; que la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario; y que a su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: "La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente".

Por su parte, la SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 35/2021, DE 27 DE ENERO, en cuanto a los gastos de notaría ha determinado que: “4. En cuanto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero, concluimos que, como «la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento».

El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto. Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

De acuerdo con este criterio jurisprudencial, que se acomoda plenamente a la doctrina expuesta en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad (304,60 euros, tras redondear los céntimos)”.

En cuanto a los gastos de registro de la propiedad, señala el TS en las mencionadas sentencias, que: “el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:

"Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado".

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto”.

Por lo que respecta a los gastos de gestoría, según la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Secc. 1ª, n.º 555/2020 de 26 de octubre, procede el pago íntegro por la Entidad Financiera de los gastos de gestoría, dado que ha determinado que: “5. Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendimos que como "cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad". Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula”. Y en el mismo sentido la mencionada STS 35/2021, de 27 de enero de 2021.

Finalmente, en cuanto a los gastos de tasación, es procedente condenar a la demandada a la restitución del 100% de los gastos de tasación reclamados de conformidad con la mencionada última sentencia citada del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2.021, que sobre este particular ha determinado que: “7. Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LEC requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:

Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.

La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:

Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán.

El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, «las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse». Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.

De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e)”.

Concluyendo, conforme a los criterios expuestos, los gastos notariales deberán imputarse por mitad al prestamista y prestatario a excepción del timbre de la matriz, que deberá soportar el prestatario y las copias autorizadas que deberá pagarlas el prestamista. Si en la factura no se especifica el timbre que corresponde a la matriz y a las copias, habrá de dividirse por mitad para imputar a la parte prestataria lo que pudiera corresponder a la matriz. Los gastos del Registro y tasación deben abonarse por el prestamista. Y respecto de los gastos de gestoría, la única consecuencia posible conforme a la mencionada STJUE es que este concepto lo debe pagar, en el caso que nos ocupa, la entidad demandada.

Por todo lo anterior, que procede condenar a la parte demandada a pagar a la actora por Aranceles notariales 249,79 € (50%); por aranceles registrales 128,32 € (100%); Gastos de gestoría 422,44 € (100%) y Gastos de tasación 377,60 € (100%), lo que hace un total de 1.178,15 € por gastos, a la vista de los documentos aportados con la demanda, mostrando la demandada su conformidad en la audiencia previa con dichos importes, de acuerdo con las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC, por lo que la demanda ha de ser estimada en este punto.

OCTAVO.- Intereses.

Por lo que respecta a los intereses, de acuerdo con la  Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, núm. 725/2018 de 19 de diciembre de 2018, que señala que: “[…] En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una candad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido en este caso, se produjo el beneficio indebido (sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, «por su especialidad e incompatibilidad», la general de los arts. 1101 y 11 08 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)”.

En consecuencia, la cantidad a cuyo pago se condena a la demandada en la presente resolución, devengará el interés legal correspondiente desde la fecha en que se abonaron los respectivos gastos. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos (artículo 576 LEC).

NOVENO.- SOBRE LA COMISIÓN DE APERTURA. La Sentencia TS  816/2023, de 29 de mayo.

Para la resolución de esta cuestión vamos a tomar como base la Sentencia TS 816/2023, de 29 de mayo, que resuelve sobre una cuestión similar, relativa a la Cláusula de «comisión de apertura» incluida en un crédito con garantía hipotecaria celebrado también en 2005, sentencia que resume las consecuencias casacionales de la aplicación de la STJUE de 16 de marzo de 2023, que resuelve la cuestión prejudicial planteada sobre esta materia.

El TS señala que esta comisión no forma parte de los elementos esenciales del contrato, siendo posible el control de transparencia y de contenido (abusividad), siendo necesario un examen individualizado en cada caso conforme a la prueba practicada. La Sala Primera ha resuelto este recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, mediante la aplicación de la STJUE de 16 de marzo de 2023. En consecuencia, la función casacional que corresponde al Tribunal Supremo es la de comprobar si la sentencia recurrida aplica adecuadamente los criterios fijados por el TJUE. En virtud de la citada STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), la Sala Primera del Tribunal Supremo modifica su doctrina contenida en la sentencia de pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente. A continuación, la sala sintetiza la doctrina del TJUE sobre la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad. Para evaluar el control de transparencia la sala parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la sentencia del TJUE que indica que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». La Sala aprecia que, en el caso enjuiciado: 1. Se cumplió con lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 (vigente en el momento de la celebración del contrato) que imponía que la comisión (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Así, consta en la escritura pública la entrega de un ejemplar de las tarifas de comisiones y que el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento. 2. La naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por el consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial si se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. 3. La carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE. 4. Tampoco existió solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo), pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente. El resto de las comisiones que constaban en el documento correspondían a otros servicios claramente diferenciados. 5. Finalmente, sin incurrir en un indebido control de precios, la sala aprecia que el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,65% del capital prestado y, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet oscila entre 0,25% y 1,50%. La Sala concluye que, en este concreto caso, en el que la Audiencia Provincial basó su decisión únicamente en que no se justificó en qué consistieron los servicios retribuidos con la comisión de apertura (requisito de validez descartado por el TJUE), la cláusula fue transparente y no abusiva.

contrato, siendo posible el control de transparencia y de contenido (abusividad), siendo necesario un examen individualizado en cada caso conforme a la prueba practicada. La Sala Primera ha resuelto este recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, mediante la aplicación de la STJUE de 16 de marzo de 2023. En consecuencia, la función casacional que corresponde al Tribunal Supremo es la de comprobar si la sentencia recurrida aplica adecuadamente los criterios fijados por el TJUE. En virtud de la citada STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), la Sala Primera del Tribunal Supremo modifica su doctrina contenida en la sentencia de pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente. A continuación, la sala sintetiza la doctrina del TJUE sobre la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad. Para evaluar el control de transparencia la sala parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la sentencia del TJUE que indica que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». La Sala aprecia que, en el caso enjuiciado: 1. Se cumplió con lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 (vigente en el momento de la celebración del contrato) que imponía que la comisión (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Así, consta en la escritura pública la entrega de un ejemplar de las tarifas de comisiones y que el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento. 2. La naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por el consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial si se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. 3. La carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE. 4. Tampoco existió solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo), pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente. El resto de las comisiones que constaban en el documento correspondían a otros servicios claramente diferenciados. 5. Finalmente, sin incurrir en un indebido control de precios, la sala aprecia que el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,65% del capital

prestado y, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet oscila entre 0,25% y 1,50%. La Sala concluye que, en este concreto caso, en el que la Audiencia Provincial basó su decisión únicamente en que no se justificó en qué consistieron los servicios retribuidos con la comisión de apertura (requisito de validez descartado por el TJUE), la cláusula fue transparente y no abusiva.

DÉCIMO.- APLICACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS CASACIONALES DE LA CITADA STS 816/2023, de 29 de mayo en relación con la STJUE DE 16 DE MARZO DE 2023 AL SUPUESTO LITIGIOSO.

El caso que nos ocupa versa también sobre una escritura de 2011, y dice textualmente “El BANCO percibirá, en concepto de comisión de apertura, la cantidad de SEISCIENTOS VEINTICINCO EUROS, devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación” .

De acuerdo con los criterios establecidos en la sentencia del TJUE, para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura litigiosa, respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo»

En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, ya se indica la cifra concreta, y además la prestataria supo de su cobro en la misma fecha, puesto que se le detrajo del total dispuesto.

Por otro lado, no hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, por modificación de las condiciones del préstamo, la comisión de reclamación de posiciones deudoras, la comisión por cancelación o la comisión por amortización anticipada. En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte.

Respecto de la proporcionalidad del importe, señala el TS en la citada sentencia que “con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%”. La comisión litigiosa fijada en la escritura es de 625 €, que sobre un capital de 125.000 € no parece que sea desproporcionada.

Concluyendo, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva, por lo que ha de desestimarse esta pretensión de la demanda, puesto que no procede la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura.

UNDÉCIMO.- COSTAS PROCESALES.

En materia de costas, declarada la nulidad de la cláusula GASTOS litigiosa, procede imponer las costas del presente procedimiento a la parte demandada conforme a la STJUE de 16 de julio de 2020. No cabe además apreciar ya dudas de derecho puesto que lo relevante es la nulidad de la cláusula que es lo que determina que se condene al pago de las costas a la entidad que ha impuesto esa condición. Así, se desprende del principio de eficacia disuasoria de la STJUE de 16 de julio de 2020 y la STS de 25 de enero de 2021.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DOÑA  MARIA *, con D.N.I N°  ******* representada por el procurador de los Tribunales D. José ***** y asistida por el letrado D. FRANCISCO PIQUERAS MEDINA, contra la entidad “BANCO SANTANDER, S.A., con CIF A39000013, representada por el procurador de los Tribunales D. *******, y asistida por el letrado D. ********, debo: 

1.- 1.-  DECLARAR Y DECLARO la nulidad de pleno derecho por abusiva de la cláusula QUINTA de Gastos a cargo de la Parte Prestataria contenida en la escritura pública otorgada de préstamo hipotecario formalizada por las partes en fecha 10 de febrero de 2011, ante el Notario ante el Notario del Ilustre Colegio de Aragón, Doña *******, con protocolo Nº 190, eliminándola de la escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO, teniéndola por no puesta, manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma