Dónde apoyar la no caducidad de la acción de nulidad de gastos de hipoteca

Como complemento a dos artículos anteriores sobre la caducidad de la acción de nulidad de la cláusula de gastos de hipoteca y el plazo para ejercitar la misma,escribo este breve post en el que reúno alguno de los artículos de nuestra normativa en la que apoyar esta acción.

Como decíamos en los otros artículos la acción de nulidad de la cláusula de gastos de formalización de hipoteca no prescribe.

Lo anterior se fundamenta en lo siguiente:

Del Texto Refundido Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios (TRLGDCU):

Su artículo 10, según el cual:

” La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil.”

Así como el artículo 83,cuyo tenor literal es:

“Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas”.

Por otro lado podemos acudir a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación:

Artículo 8:

“1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.”

Artículo 9.1:

“1. La declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual.”

Artículo 10:

“1. La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia.

2. La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo.”

De la lectura de estos artículos se deduce que, aun siendo una acción autónoma la de reclamación de lo pagado de más por gastos de hipoteca, es consecuencia de la declaración de nulidad y siguiendo nuestra tradición jurídica de «quod nullum est,nullum producim effectum»

Como se deduce de la lectura de estos artículos la cláusula de gastos de formalización de hipoteca es nula.

Nuestra tradición jurídica establece que «quod nullum est, nullum producit effectum», esto es, lo que es nulo ningún efecto produce.

Creo que se dejaría desprotegido al consumidor si se permite declarar nula la cláusula pero se impone un plazo de prescripción para la recuperación de lo pagado de más.

Por lo tanto, considero apropiado que, o bien se considere imprescriptible la acción de reclamación de cantidades, al igual que la acción de nulidad.

O bien, el plazo del que habla el art-1964 del Código Civil, empiece a correr una vez declarada la nulidad de la cláusula.

Para apoyar lo dicho hasta ahora, añado un extracto de la Sentencia del JPI 101 bis de Madrid, fechada el 7 de septiembre de 2017:

“Alega la demandada en su escrito de contestación, la existencia de prescripción con respecto a las acciones de restitución ejercitadas accesorias a la acción de nulidad principal -con respecto a las cláusulas que contemplan los gastos hipotecarios insertas en el préstamo hipotecario de 1994 y novación hipotecaria de 1998-.

Se ampara en lo dispuesto en el anterior artículo 1964 del Código Civil (en adelante, CC) que contemplaba un plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones personales de 15 años.

Manifiesta también, que, teniendo en cuenta que los préstamos hipotecarios son de fecha de 1994 y 1998, considera que el plazo de prescripción ha quedado superado, estando las acciones de restitución ejercitadas por la demandante en relación a estos dos préstamos, prescritas.

A pesar de que nuestro ordenamiento jurídico no contempla la prescripción como una de las excepciones procesales en los términos del art. 416 LEC, puesto que su tratamiento y posterior análisis resulta indispensable a efectos de entrar a valorar el fondo del asunto, en el acto de la audiencia previa se dio traslado a la parte actora para que pudiera pronunciarse al respecto.

En este sentido, la demandante argumentó la imprescriptibilidad de la acción de nulidad prevista como tal en nuestro ordenamiento jurídico, motivo por el cual, consideró que la prescripción no ha de operar en las acciones ejercitadas, estando las mismas plenamente vigentes.

La prescripción se trata de una institución contemplada en nuestro ordenamiento jurídico cuya finalidad es limitar el ejercicio en el tiempo de acciones, con la finalidad de garantizar una mínima seguridad jurídica y la consolidación de determinados derechos que podrían verse menoscabados como consecuencia del ejercicio extemporáneo o ilimitado de ciertas acciones.

Es jurisprudencia pacífica en nuestro ordenamiento jurídico aquella que considera que si bien la acción de nulidad es imprescriptible, -STS 1080/2008 de 14 de noviembre-, debe limitarse la acción de restitución mediante la figura de la prescripción por cuestiones de seguridad jurídica.

Por su parte, el TJUE no ha quedado al margen de esta tesis y así lo ha entendido en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 al señalar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables del carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el derecho de la Unión, teniendo en cuenta un plazo razonable de prescripción.

Efectivamente, la reclamación de los efectos restitutorios derivados de la acción de nulidad está sujeta a una limitación temporal, que, a falta de disposición especial, se regirá por el plazo general de las acciones personales, que será de 5 años, de acuerdo con el art. 1.964 CC en su nueva redacción dada por la Ley 42/2015 de 5 de octubre. De acuerdo con el art. 1.939 CC al que se remite la Disposición Transitoria 5.ª de dicha Ley, este nuevo plazo de prescripción será aplicable a las acciones nacidas con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma.

Así por tanto, cuestión indispensable resulta determinar cuál es el momento en el que dicha acción puede ejercitarse.

Para ello, debemos tener en cuenta el art. 1.969 CC que establece que el plazo de la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.

A este respecto, conviene señalar que la concepción jurídica de la posibilidad de declaración de nulidad de determinadas cláusulas suscritas en préstamos en los que ha intervenido un consumidor, resulta ser una cuestión reciente con un escaso recorrido temporal, siendo no obstante, indiferente que los consumidores puedan ejercitar las acciones de nulidad que consideren oportunas en virtud del principio de imprescriptibilidad de las mismas.

Ahora bien, dado que la acción de restitución resulta ser inmediatamente accesoria a la acción de nulidad -puesto que sin esta última, la acción de restitución no existiría-, resulta adecuado considerar que el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción restitutoria quede subordinada a la declaración judicial de nulidad.

Por lo expuesto, dado que en el presente procedimiento se ejercitan acciones de nulidad y acciones de restitución, ninguna de aquéllas se encuentra prescrita, por la imprescriptibilidad del ejercicio de la acción de nulidad en el primer caso, y por la accesoriedad de las segundas.

Es por todo ello que no pueden prosperar las alegaciones del demandado en cuanto a la prescripción se refiere, siendo en consecuencia, que las acciones ejercitadas por la demandante tienen plena vigencia”.

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