SENTENCIA FAVORABLE FRENTE A WIZINK.SA. DE NULIDAD DE CONTRATO POR USURA Y RESTITUCION DE CANTIDADES EN ZARAGOZA/ABOGADOS WIZINK ZARAGOZA

Intervención:	Interviniente:	Procurador:	Abogado:
Demandante			FRANCISCO PIQUERASMEDINA
Demandado	WIZINK BANK S.A.

SENTENCIA nº 000202/2023 

En Zaragoza, a 8 de Mayo de 2023 

VISTOS por mí, Dña., Magistrada- Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Zaragoza, los presentes Autos de Juicio Ordinario nº 1242/H-2022, seguidos entre : 

DEMANDANTE: Dña. representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. y defendida por el Letrado, Sr. Piqueras Medina. 

DEMANDADA: WIZINK BANK, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. y defendida por el Letrado, Sr. 

MATERIA: NULIDAD POR ABUSIVIDAD CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO- INTERESES REMUNERATORIOS, COMISIONES-, SUBSIDIARIAMENTE, NULIDAD POR INTERESES USURARIOS y RECLAMACION DE CANTIDAD.

ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO: En fecha 13 de Septiembre de 2022, se turnó a este Juzgado, demanda de Juicio Ordinario, promoviendo acciones declarativas y de condena, derivadas del contrato suscrito entre las partes, de 5 de Junio de 2009, contrato de tarjeta de crédito interesando, se declare la nulidad del contrato por ser abusiva la cláusula relativa al interés aplicable- TAE-, por falta de transparencia la cláusula que fija el interés remuneratorio, al entender que no cumple los requisitos de transparencia e incorporación, y, subsidiariamente, interesar la declaración de nulidad de dichas cláusulas por ser considerados usuarios los intereses, solicitando, en ambos supuestos, la restitución de las cantidades indebidamente percibidas por dicho concepto. 

SEGUNDO: En fecha 25 de Septiembre de 2022, se dictó Decreto de admisión a trámite de la demanda y se acordó emplazar a la parte demandada para que en el plazo de veinte días contestaran a la demanda. 

En fecha, 7 de Noviembre de 2022, dentro del plazo conferido para contestar a la demanda presento escrito de contestación a la demanda en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes a su derecho, terminaba suplicando que se desestimara la demanda con imposición de costas a la parte actora. 

TERCERO: Por Diligencia de fecha 9 de Noviembre de 2022, se tuvo por contestada la demanda y se señaló Audiencia Previa para el día 5 de Mayo de 2023. 

El día y hora señalados se celebró la Audiencia Previa, comparecieron todas las partes litigantes. 

Tras intentar conciliar a las partes comparecidas, sin lograrlo y, continuando el acto para sus restantes finalidades previstas en la Ley. 

Abierta la fase probatoria, la actora propuso prueba Documental, y la  demandada, propuso prueba Documental. 

Se admitieron la totalidad de las pruebas propuestas y de conformidad a lo establecido en el artículo 429, 8ª de la L.E.C., se acordó quedasen los autos vistos para Sentencia, sin necesidad de señalamiento de fecha de juicio. 

CUARTO: En las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Que, deberemos comenzar con el pronunciamiento respecto de la excepción alegada en contestación a la demanda de IMPUGNACION DE CUANTIA, deberemos decir que debe ser desestimada dicha excepción por la causa fundamental de que, De conformidad con lo establecido en el art. 249.1.5 de la Ley de Enjuiciamiento las acciones relativas a condiciones generales de la contratación se ventilan, cualquiera que sea su cuantía, por el cauce del procedimiento ordinario. Cuando se ejercitan este tipo de acciones la determinación de la cuantía carece de relevancia para aspectos tales como la competencia objetiva, el procedimiento adecuado o el acceso a casación. Por ello, cuando no existe conformidad con la cuantía señalada por el actor lo es a los efectos de una eventual condena y tasación de costas. 

Ocurre que para La Ley la fijación de la cuantía tiene un carácter meramente instrumental en relación con unos presupuestos procesales: elección del procedimiento adecuado y recursos posibles. 

Por ello, el Letrado de la Administración se limita a expresar en el Decreto de admisión lo que la parte señala sin entrar, de oficio, a su revisión lo que está limitado a los supuestos de inadecuación del procedimiento (art. 254 LEC). Tampoco la Ley le impone a la parte demandada que en el trámite de contestación impugne en todo caso la cuantía señalada por el actor pues sólo se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (artículo 255.1). 

Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico. 

Ante el tenor de la Ley, las resoluciones de la mayoría de las Audiencias Provinciales consideran que cuando la cuantía del proceso solo tiene efectos en relación con una eventual condena en costas, y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia o no del recurso de casación, no procede seguir el trámite del citado artículo 255 de la LEC ni dictar ninguna resolución al respecto. 

Así lo entiende la Audiencia Provincial de Zaragoza (sección 5ª) en sentencias de 25 de mayo de 2018, 14 y 20 de junio de 2018. 

En definitiva, las controversias sobre la cuantía del procedimiento, cuando sólo tienen relevancia para la tasación de costas han de resolverse en dicho trámite, y no son objeto ni de la audiencia previa ni de la sentencia. 

SEGUNDO.- Que, entrando a conocer del FONDO DEL ASUNTO, debemos partir del contenido de la acción promovida; así, la demandante interpone la presente demanda con la finalidad principal de que se declare la nulidad del contrato por fijar el tipo de interés retributivo, con una TAE de 26, 82 %, por ser considerado abusivo o, subsidiariamente, usurario. 

Pues bien, siendo el contrato que nos ocupa de los celebrados entre los años 1999 a 2009, en concreto celebrado el que es objeto del procedimiento en el año 2009, la conclusión fijada por la Jurisprudencia es que y según Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 43, de 4 de Octubre de 2022, una TAE del 26, 82 % en un crédito revolving, es el habitual en esa época para este tipo de contratos, y ello porque el interés normal del dinero que ha de tomarse en consideración es el existente en la fecha que se celebró el contrato de tarjeta o crédito revolving y el Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de Mayo de 2022, considera no usuraria una TAE del 24,5%, porque en la fecha de contratación era frecuente una TAE superior al 20% y era habitual también que la TAE de las tarjetas revolving contratadas con entidades bancarias superase el 23%, 24% y 25 %. Y hasta el 26% anual. 

Es cierto que aquellos contratos suscritos antes del año 2010 no puede acudirse a las estadísticas del Banco de España, por cuanto estas estadísticas no contienen datos sobre créditos de tarjeta de crédito y al tipo medio de interés que debe ser analizado, pero se concluye por la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Octubre de 2022, que será el “interés normal del dinero” y una TAE del 26, 82 % a la fecha del contrato Junio de 2009-, puede ser considerado normal del dinero y por ello no puede ser calificado de usurario. 

Cierto es que en el caso que nos ocupa dicha acción se ejercita con carácter subsidiario a la de nulidad de la cláusula por falta de transparencia, pero se ha considerado pertinente alterar el orden de las peticiones, debiendo concluir que, en relación con la petición subsidiaria de nulidad por usura, debe ser desestimada. 

TERCERO.- Que, la parte actora solicita, con carácter principal, sea declarada nula la cláusula relativa al interés aplicable por falta de transparencia, al argumentar que por incumplir los criterios de transparencia e incorporación y, además se ejercita acción de reclamación de cantidad interesando la condena de la demandada a restituir aquellas cantidades percibidas indebidamente, consecuencia de la cláusula que sea  declarada nula, debiendo la parte demandada reliquidar la deuda. 

La demandada comparecida, reconoce la condición de consumidor del actor, y, se añade que, voluntariamente aceptó las condiciones del préstamo, y, argumenta, asimismo, y, que los intereses pactados no son abusivos, debiéndose ser comparados con otras empresas del sector, a efectos de establecer su proporcionalidad y que dichos intereses reúnen las condiciones y requisitos para que sean admisibles como correctos. 

Ha establecido el Tribunal Supremo que la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter abusivo del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. 

Respecto de dicho requisito, TRANSPARENCIA, existen numerosos pronunciamientos jurisprudenciales que, solo a modo de ejemplo y resumidamente, pueden considerarse, como más importantes aplicables al caso, los siguientes: 

1º.- STS, Sala 1ª, de 21 de enero de 2021 : En la contratación con consumidores no basta que la cláusula sea clara, comprensible y destacada, sino que es necesario que el consumidor tenga el conocimiento real de la carga económica y jurídica del contrato suscrito”. 

2º.- En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb  ;30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/13 , caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.  

En relación con las exigencias que comporta el deber de transparencia reforzada que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre; 9/2019, de 11 de enero; 93/2019, de 14 de febrero ;128/2019, de 4 de marzo;188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril, 188/2019, de 27 de marzo; 433/2019, de 17 de julio, 265/2020, de 9 de junio, entre otras, las que, con cita de las SSTJUE, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que:   "[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".  

En definitiva, como señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio :   "La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión decontratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato ". 

CUARTO.- Que, aplicando al anterior regulación al caso que nos ocupa, no debe olvidarse que dadas las peculiaridades del contrato revolving de autos y a la vista de la cláusula que regula el interés remuneratorio objeto de autos no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica que le representaba el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato según se ha indicado más arriba. 

No bastaba, por ello, con indicar el TAE aplicable más el importe del límite mensual de pago Fin de mes, del importe de la Línea de Crédito y del importe de la mensualidad de crédito. 

 Lo relevante era la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito revolving, contratos en los que, por sus propias peculiaridades, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, y el límite del crédito se recompone constantemente, y dependiendo de la cuantía de las cuotas, si no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital , y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. 

Debe concluirse, por tanto, que concurre falta de transparencia y que la cláusula es abusiva porque provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor a quien no le ha sido posible hacerse una representación 
fiel del impacto económico que le supondrá este contrato ( SSTS 8 de junio de 2017 y 20 de enero de 2020).  

QUINTO.- Que, en relación al CONTROL DE INCORPORACION, debemos analizar qué se entiende por, “condición general de la contratación“. 

Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación se impone por uno de los contratantes y que han sido redactadas para incorporarse a una pluralidad de contratos. 

Las condiciones generales de contratación no tienen por qué ser abusivas. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general. 

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. 

La Ley 7/1998 de 13 de abril sobre condiciones generales de contratación (LCGC), es la ley que regula esta materia. 

El TRIBUNAL SUPREMO (Sala 1ª), en sentencia de 28.05.2018, deja claros los requisitos del control de incorporación, y a tal efecto señala: 

” El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. 

La Ley sobre Condiciones Generales de Contratación (LCGC) se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación ; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato. 

Conforme al art. 5 LCGC, en lo que ahora importa: 

1. a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por
   todos los contratantes. 
2. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales
3. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
4. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia , claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7 LCGC, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que: 

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al 5. 

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. 

En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar un segundo filtro, ahora positivo, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia , claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. 

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo, consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión. 

El segundo de los filtros del control de incorporación , previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. 

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. 

Según manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Junio de 2020: “… el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal”. Por tanto, conforme a nuestro Tribunal Supremo, excluido el carácter negociado de la cláusula, el análisis debe dirigirse a valorar si la entidad bancaria cumplió con el especial deber de comprensibilidad real de la cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta, que permitan, atendido el marco de la contratación realizado, concluir la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que los prestatarios pudieran evaluar, directamente, el alcance jurídico de la cláusula respecto a la modulación de la oferta comercial que se realizaba, por lo que a efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta en este tipo de contratos, por lo que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable. 

Consideramos que la cláusula analizada, es nula, por presentar falta de transparencia, en el sentido de no facilitar la comprensión por el consumidor de la carga económica del contrato, derivada del sistema de crédito "revolving" expuesto. Por tanto, se acuerda la exclusión de la aplicación de dicha cláusula. 

En cuanto a las consecuencias de la declaración del carácter usurario del préstamo, tal declaración conlleva su nulidad, que ha sido calificada como «radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva» (sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio). 

SEXTO: Que, se solicita la nulidad de las cláusulas relativas a comisiones bancarias de reclamación de posiciones deudoras. 

La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios considera en su artículo 82 cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe  causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. También el artículo 85 del citado texto legal expresa que se considerarán, entre otras, abusivas, las cláusulas que supongan la imposición de una  indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 señaló la abusividad de la comisión que a modo de sanción se plantea como reclamación automática y no precisa las gestiones a realizar para el cobro. Así señala:”  1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida,básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. 

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. 

Según el Banco de España(Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; 

(ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; 

(iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentual (iv) no puede aplicarse de manera automática. 

Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial). 4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: "No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto 

Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen". A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

SEPTIMO.- Que, precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU . 

Procede declarar la nulidad por abusiva de la citada cláusula, independientemente que no resulta de los autos, que se haya pretendido cobrar a lo largo de la vida del contrato alguna cantidad en aplicación de la citada cláusula. 

Todo lo anterior servirá para considerar la estimación parcial de la demanda. 

OCTAVO.- Que, respecto de la PRESCRIPCION, de la acción de restitución, se argumenta por la demandada que siguiendo el criterio de TJUE, entre otras en sus Sentencias de 9 de Julio de 2020, y 16 de Julio de 2020 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Febrero de 1964, las consecuencias de la nulidad de las denominadas tarjetas “revolving”, debe ser apreciada la prescripción a los efectos restitutorios. 

La parte actora se opone a la aplicación de dicha institución legal por las razones a que se refiere en fase de Audiencia Previa. 

Siguiendo el criterio fijado por la Audiencia Provincial de Zaragoza, entre otras en Sentencias de fechas 25 de Marzo de 2021 de la Sección V y 6 de Junio de 2019, de la Sección IV de la misma Audiencia, y muy especialmente lo establecido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Julio de 2009, cuando argumenta que…”La nulidad de un préstamo usurario, conforme el artículo1º de la Ley de 23 de Julio de 1.908, comporta una ineficiencia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad de lo convenido con la única consecuencia establecida en el artículo 3, de que han de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo lo que determina que el prestatario haya de devolver la cantidad efectivamente recibida sin que para ello haya de tenerse en cuenta plazo alguno establecido para tal devolución,, ya que su fijación queda comprendida en al ineficacia absoluta y total de lo convenido, lo que lleva aparejada la consecuencia de que, aún en el caso hipotético planteado por la parte recurrente de que se inste la nulidad del préstamo antes del cumplimiento del plazo fijado, la devolución por el prestatario de la cantidad recibida debe ser inmediata”. 

Consecuencia, por lo tanto con lo argumentado, es que no es apreciable prescripción alguna de cantidades que deba devolver la parte demandada por la declaración de nulidad del propio contrato, debiendo devolver al prestamista todas las cantidades cobradas en concepto de intereses y comisiones, conforme establece el artículo 3 de la le de Represión de la Usura. 

NOVENO.- Que, en materia de costas, en aplicación a lo establecido en el artículo 394 de la L.E.C., al ser estimada la demanda, procede condenar a la parte demandada al pago de las mismas. 

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación 

FALLO.- Que, estimando principalmente la demanda interpuesta en  JUICIO ORDINARIO Nº 1242/H-2022, instada por la Procuradora, en nombre y representación de Dña., contra WIZINK BANK, S.A., representada por la Procuradora, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la solicitud de contrato de línea de crédito “TARJETA CITI ORO”, originariamente emitida por CITIBANK S.A, por ser nulas las condiciones generales que la rigen (intereses remuneratorios, Comisión de Reclamación de cuota impagada, Comisión por exceso sobre el límite, Comisión por disposición de efectivo a crédito), dado su carácter abusivo y la falta de transparencia e información. 

Como consecuencia de las referidas declaraciones de nulidad, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a que, abone las cantidades -recibidas por la actora, así como las pagadas por ésta por todos los conceptos, fijado todo ello a fecha de sentencia, llevándose a cabo la compensación judicial de dichas sumas si procediese, determinando el saldo acreedor resultante y su titularidad, con obligación de la parte  deudora de hacer efectivo a la acreedora su importe, en la forma y modo que determinan los arts.3 y 9 de la Ley de Usura. 

Lo anterior deberá precisarse en ejecución de sentencia. 

Todo ello, con condena en costas a la parte demandada. 

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su origen, lo pronuncio, mando y firmo en lugar y fecha "ut supra". 

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación que, conforme a lo previsto en los artículos 458 y ss de la LEC, habrá de interponerse ante este Juzgado, previo depósito de 50 €, dentro del plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.