¿CÓMO RECLAMAR LA NULIDAD DE LA COMISIÓN DE APERTURA DE MI HIPOTECA? ES ABUSIVA?

¿Cómo Reclamar La Nulidad De La Comisión De Apertura De Mi Hipoteca? Es Abusiva?

Como ya comentábamos en este otro artículo sobre la nulidad de la cláusula de apertura, nuevamente nos encontramos con otra cláusula considerada abusiva por  parte de la jurisprudencia.

Entienden algunos jueces y magistrados, no todos, que la cláusula es abusiva por no responder a ningún trabajo efectivo realizado por la entidad financiera.

Primero situémonos en la cuestión.

Vamos a definir qué es una comisión de apertura.

Es un pago, que nos impone el banco, y  que varía entre el 0,5% y el 1,5%, normalmente, su  justificación se apoya en las labores administrativas que el banco debe realizar de cara a otorgar y formalizar el préstamo.

Pero, ¿podían cobrarme la comisión de apertura?

¿Fue abusivo el pago de la comisión?, si, si no se cumplieron estos requisitos:

• • Que fueran unos servicios solicitados y aceptados por el cliente,
  • Que realmente fueran realizados por la entidad bancaria,
  • y de los que exista prueba de que fueron efectivamente realizados.

Lo anterior nos conduce a que si el banco no puede demostrar que aceptamos la comisión y que desempeñó una tarea efectiva, para la que destinó los medios materiales y humanos necesarios de cara a realizar gestiones  indispensables para la concesión del préstamo, podríamos plantear la acción de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, solicitando la devolución de lo pagado y los intereses.

¿Cómo reclamar la nulidad de la cláusula de comisión de apertura?

Como en todo tipo de reclamaciones a entidades bancarias por cláusulas abusivas conviene presentar carta de reclamación previa al Servicio de Atención al Cliente para intentar llegar a una solución extrajudicial.

En la misma, si es la primera que presenta, puede solicitar la nulidad de cuantas cláusulas considere abusivas, de cara a preparar una posterior reclamación judicial en la que solicite la nulidad de totalidad de las mismas.

¿Quiere que un abogado especializado en hipotecas le asesore en la reclamación de la comisión de apertura o los gastos de hipoteca?, contacte con nosotros, 679 113 162 – 976 36 12 83, mínimo riesgo garantizado.

Si  no  resolvieran a su favor la reclamación y fuera necesario iniciar un procedimiento judicial, el éxito del mismo dependerá de que la entidad bancaria pueda demostrar que la comisión obedece a un trabajo efectivo de la misma.

Si no fuera así y se hubiera exigido su pago única y exclusivamente a causa de una condición general de la contratación que impone su desembolso independientemente del tipo de cliente y de la actividad que haya desempeñado la entidad, y que, además, se le impuso sin ningún tipo de negociación, y sin respetar el equilibrio entre las partes que debe estar presente en todo tipo de contratación, nos encontraríamos en una buena posición para reclamar su nulidad y la devolución del dinero pagado así como de los intereses.

¿Cuánto puedo recuperar si reclamo la nulidad de la comisión de apertura?

Esa información podrá encontrarla en su escritura, habitualmente en la cláusula cuarta, que es en la que se fija el porcentaje sobre el total del préstamo que deberá abonar como comisión de apertura.

También puede revisar los extractos de su cuenta, en los que aparecerá el cargo por las gestiones administrativas de la entidad.

Dicho esto, el total dependerá del porcentaje que le impusiera el banco, pongamos unos ejemplos:

1. 1. Comisión de apertura del 1,50% sobre 150.000 € = 2.250 €
   2. Comisión de apertura del 1% sobre 150.000 € = 1.500 €
   3. Comisión de apertura del 0,75 % sobre 150.000 € = 1.125 €
   4. Comisión de apertura del 0,50 % sobre 150.000 € = 750 €

A lo anterior se deberían sumar los intereses generados desde que se pagó la comisión de apertura.

En este punto conviene plantearse reclamar otras cláusulas consideradas abusivas, cláusula suelo, gastos de formalización, intereses de demora, vencimiento anticipado, posiciones deudoras, comisiones por descubiertos, redondeo al alza, etc.

¿Necesita más información sobre cláusulas abusivas?, no se quede con dudas y contacte con nosotros, 976361283 – 679 113 162, visite nuestra página de contacto o rellene el formulario:

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A continuación reproducimos un extracto de una reciente sentencia conseguida por este despacho y en la que condenan al banco a devolver la comisión de apertura:

QUINTO.- Analizaremos seguidamente la pretendida nulidad de la COMISIÓN DE APERTURA contenida en la Cláusula Cuarta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que nos ocupa, acción a la que se anuda, como efecto inherente, acción de reclamación de cantidad por importe de por importe de 400 €, correspondientes a la cantidad efectivamente impuesta por tal concepto.

Aunque no ha sido objeto de especial contradicción, pues la única prueba propuesta y practicada ha sido la documental, no consta que dicha Cláusula de Comisión de Apertura hubiera sido negociada individualmente, ni objeto de explicación especial.

Ha de comenzar por precisarse que, si bien en general las COMISIONES están permitidas por normativa bancaria, hay que tener en cuenta que el artículo 87.5 del TRLGDCU establece que son abusivas “las estipulaciones que prevean (…) cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva”.

El artículo 10 bis, introducido por Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación señala que “se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

Así las cosas, para determinar si la cláusula relativa a la Comisión de apertura es o no abusiva es preciso partir de una serie de presupuestos, a partir de los cuáles la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª), tanto antes de la STS, de Pleno nº 44, de 23 de enero de 2019, como después de la STJUE de 16 de julio de 2021, se ha pronunciado sobre la comisión de apertura (por todas, sentencia 733/2021, de 21 de junio) en los siguientes términos:

“Para determinar si es o no abusiva la cláusula de comisión de apertura, es preciso partir de una serie de presupuestos.

En primer lugar, que su análisis ha de hacerse desde la óptica de la abusividad, que se basa en la causación de un importante desequilibrio en perjuicio del consumidor.

En segundo lugar, la normativa sectorial relativa a comisiones bancarias exige que respondan a «servicios efectivamente prestados» y que dichos servicios hayan sido aceptados o solicitados por el cliente (artículo 87.5 TRLGDCU; OEHA/12-12-1989; Circular del Banco de España 8/1990, de 7-septiembre; OEHA/1608/2010, de 14 de junio; OEHA 2899/2011, de 28 de octubre y Circular del Banco de España 5/2012 de 27 de junio. Todo ello bajo el amparo de la Ley 26/1988 de Disciplina e  Intervención de las Entidades de Crédito)

(…/…)

En tercer lugar, no podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente (Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre). Evitándose así cargos genéricos de difícil o imposible comprobación y que sumirían al cliente en la imposibilidad de contradicción, defensa o negación de una imposición «oscura» por indeterminada y prácticamente indeterminable.

(…/…)

En efecto, como afirma la doctrina jurisprudencial mayoritaria, el hecho de que la entidad prestamista investigue el riesgo del cliente o asuma determinados gastos para averiguar su solvencia, no exceden de las actividades propias de toda actividad bancaria, son actividades internas de la entidad que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente. Están en la dinámica del propio negocio bancario que no se explica bien que haya de ser retribuido al margen y además de las propias condiciones financieras del préstamo (intereses). Hablar de gastos inherentes a la “actividad de la empresa”, los hace aún más evanescentes.

Sobre todo, cuando se cobra un porcentaje sobre el capital del préstamo lo que aleja aún más dicha comisión del exigible equilibrio prestacional y de su ineludible obligación de proporcionalidad (Ss AP Pontevedra, Secc. 1ª, 599/17, de 18-12, Baleares, Secc.5ª, 377/17, de 14-12, y Asturias, Secc. 6ª, 411/17, 15-12).

Por todo lo cual, procede concluir la nulidad de dicha Condición General”.

Así, la Audiencia Provincial de Zaragoza, tras la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C224/19 y C- 259/19), retoma su criterio anterior. Para la Audiencia Provincial de Zaragoza, la STJUE de 16 de julio de 2020 corrige la STS 44/2019 de 23 de enero de 2019, en cuanto esta última señalaba que la comisión de apertura, junto con el interés remuneratorio, formaba parte del precio del contrato y, si la comisión de apertura es componente sustancial del precio del préstamo, dicha cláusula queda excluida del control de contenido ya que conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 no es posible el control del equilibrio de las prestaciones. Sin embargo, la situación se entiende que ha cambiado con la STJUE. Las SSAP de Zaragoza 720/2020, de 8 de octubre y 1053/2020 de 19 de diciembre hacen un análisis de la cuestión, concluyendo que la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19) cambia la situación, dado que por el mero hecho de formar parte del coste total del préstamo la aludida comisión no es elemento esencial del contrato y, por lo tanto, cabe control de abusividad:

• • • • “la categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre precio o retribución y servicios…» (apartado 65)
      • “El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste» (apartado 71)
      • “El pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante … cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados” (apartado 79).

Así, sostiene la Audiencia Provincial de Zaragoza que, si el precio del préstamo son los intereses del capital, difícilmente podrá entender el consumidor que esa comisión de apertura forma parte del precio, cuando se califica de «comisión» y se aparta conceptualmente, incluso físicamente, de la cláusula principal sobre la que recae la atención del prestatario. Por lo tanto, lo esencial es comprobar si la comisión obedece a servicios prestados por la entidad. Y sobre esta cuestión, la Audiencia Provincial de Zaragoza (antes de la STS nº 44/2019, de 23 de enero) ya señaló, en relación a la abusividad de las comisiones de apertura, en Auto de 5 de enero de 2017, que la entidad de crédito debe acreditar que la comisión obedece a efectivos gastos o servicios  prestados por la entidad, así como que las operaciones de cálculo del  riesgo,  viabilidad e instrumentalización del préstamo en la  organización interna, aspectos contables  y  económicos,  son  inherentes  a  la  operativa  bancaria  y  no pueden,  sin  una expresa asunción con plena información y  efectiva negociación, ser puestos a cargo de la demandada.

La doctrina expuesta, aplicada al caso que nos ocupa, en que se establece en la Cláusula Cuarta del contrato “El banco percibirá una comisión de apertura del 0 %, con un mínimo de CUATROCIENTOS EUROS (€ 400), que el prestatario hace efectiva de una sola vez y a la firma del presente otorgamiento mediante transferencia al Banco”, determina la declaración de nulidad de la cláusula por su carácter abusivo y la consecuencia de condenar a la entidad a restituir al consumidor la cantidad abonada en su día por este concepto.

Al efecto, la propia escritura pública actúa como carta de pago, justificativa de la reclamación, toda vez que, en la Cláusula Cuarta, se establece expresamente que se liquida y se hacer efectiva en dicho acto, a la firma de la escritura.

Procede pues el abono al pago de dicha cantidad de 400 €, con los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó el referido pago, más los intereses del artículo 576 LEC desde la emisión de sentencia, conforme a lo solicitado en la demanda.