FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- A través del presente procedimiento se ejercita por XXXXXXXXXXXXXXXX acción de nulidad del contrato por inclusión en la solicitud de condiciones generales nulas por falta de transparencia e incorporación, por vulneración de la normativa de crédito al consumo y venta de servicios financieros a distancia y por existencia de usura en la condición general que establece el interés remuneratorio y solicitud de compensación, o en su caso, reclamación de las cantidades pagadas en concepto de intereses remuneratorios y comisiones abusivas alegando en síntesis que la actora es consumidora y que en fecha 28 de mayo del 2007 suscribió con la demandada Bankinter Consumer Finance una solicitud de tarjeta revolving (Tarjeta Capital One de Bankinter) como consecuencia del ofrecimiento promocional que se le hizo mediante formulario que le fue entregado y cumplimentado por un comercial de la entidad. Indica que se trata de la comercialización de un crédito al consumo, aunque su disposición se realice mediante una tarjeta de crédito, siéndole de aplicación de la Ley de CCC 7/95 y la Ley 22/07 al haberse realizado el servicio financiero fuera de establecimiento. Pone de relieve la total falta de transparencia de la solicitud, no permitiéndole al actor conocer la real carga económica que le iba a suponer el uso de la tarjeta, máxime cuando a simple vista no puede conocerse el tipo de interés ni en qué casos opera uno u otro de los fijados. Añade que no se le proporcionó ninguna información precontractual, no pudiendo conocer el alto coste del crédito, habiéndose estipulado un interés de un 26,82% TAE que es excesivamente alto para las circunstancias del caso y usurario. Alega la actora que ha estado realizando disposiciones a cargo de la tarjeta hasta la cantidad de 7.360 euros y que ha satisfecho por la aplicación de intereses usurarios la cantidad de 11.630,01 euros más 37,10 euros en concepto de comisiones, siendo cifras provisionales al seguir activa la tarjeta.
SEGUNDO.- La demandada Bankinter Consumer Finance EFC S.A. se opone a la demanda formulada de adverso, mostrando conformidad con la suscripción del contrato de tarjeta pero negando que el interés pactado pueda ser considerado usuario y que la demandada no haya cumplido con la normativa de transparencia y planteando la prescripción de la acción de restitución de cantidades. Indica la demandada que la actora
ha usado la tarjeta durante más de 14 años, realizándose disposiciones que ascienden a un total de 7.360 euros y habiéndose abonado la suma de 16.118,97 euros. Pone de manifiesto que en marzo del 2020 la demandada redujo la TAE del contrato a un 19,99% a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo del 2020 y que en el año 2021 se produjo una novación del contrato, modificándose las condiciones contractuales para adaptarlas a la legislación vigente, no aceptando la actora las nuevas condiciones.
TERCERO.- Respecto a la pretensión ejercitada con carácter principal debe ponerse de manifiesto que si bien no cabe un control de abusividad de la cláusula del interés remuneratorio pactado por afectar al objeto principal del contrato, sí resulta procedente analizar la transparencia en la incorporación de la cláusula y el conocimiento real y cierto de lo convenido al celebrar el contrato. El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 241/13, de 9 de mayo, con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las "contraprestaciones", que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.
Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, "conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo; siendo preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato”.
Ese doble control consiste, primeramente, en superar el filtro de incorporación o de consideración de las mismas como incluidas en el contrato (artículos 5.5 y 7 de la LCGC), lo que se entenderá cumplido si las cláusulas son claras, concretas y sencillas, el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y no son ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles; y caso de superar dicho filtro un segundo control de transparencia, como parámetro abstracto devalidez de la cláusula predispuesta, que se proyecta sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, lo que supone que podrá ser considerada abusiva la condición general si se llegase a la conclusión de que el consumidor no percibiría que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, o no se le permitiera un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquélla puede jugar en la economía del contrato, porque resulta indispensable que se garantice que el consumidor dispone de la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. Este examen debe realizarse tomando en cuenta, incluso, el contexto en el que se enmarca la cláusula. La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020 admite la posibilidad de someter esta cláusula que fija el interés remuneratorio en contratos concertados por un consumidor, cual sucede en el caso que os ocupa, a los controles de incorporación y transparencia.
En definitiva, puede considerarse que el interés remuneratorio no se encuentra exento de cualquier control, pues de un lado se encuentra sujeto al control de validez que resulta de la Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura, si es alegado por la parte y, por otro, el de transparencia que impone la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Así lo indica la STS de 25 de noviembre de 2015 cuando afirma que "la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia , que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable".
El artículo 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación , dispone que: “No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales : [..] b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato" y el artículo 5.5 del mismo texto legal dispone que “La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho”. Por su parte, el artículo 80 del Real Decreto Legislativo 1/07, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, regulando los requisitos de las clausulas no negociadas individualmente, establece que las cláusulas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán hacers referencia expresa en el documento contractual; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura; c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.
CUARTO.- En cuanto a los contratos “revolving”, como señala la Sentencia de la AP de Asturias, Sección 5ª, de 22 de enero del 2021, núm. 16/21, rec. 531/20, “los contratos "revolving " (apertura de crédito, o tarjetas), como el de autos son unos contratos en los que se dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Éstas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que se pueden elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. Su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante las peticiones de numerario o el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente. Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede derivar en que se tengan que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando se contrata un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar”.
En el presente caso, resulta acreditado a través de la prueba documental aportada que en fecha 28 de mayo del 2007 (documento uno de la demanda) se celebró entre la actora XXXXXXXXXXXXXXXX y la demandada Bankinter Consumer Finance S.A. un contrato de tarjeta de crédito Capital One Bankinter en cuya Condición General número 13 se contemplaban hasta cuatro modalidades de pago: Modalidad Pago Fin de Mes, Modalidad de Pago Aplazado (“Revolving”). Modalidad especial a plazos y Modalidad especial de Pago Aplazado en Comercios. En cuanto a la Modalidad de Pago Aplazado “revolving” se indicaba expresamente que “permite a su Titular el pago a plazos de las disposiciones que realice con la Tarjeta, posibilitando, o bien, pagar una cantidad fija al mes, o abonar un porcentaje del importe total, siendo la cuota mensual mínima la cantidad resultante de aplicar el porcentaje del 2,5% del saldo dispuesto del crédito asociado a la Tarjeta, con un importe mínimo de 18 euros”. Se pactaba igualmente un tipo de interés en pago aplazado nominal mensual del 1,52%, nominal anual 18,20 % (TAE 19,84%) y para disposiciones de efectivo en cajeros, nominal mensual de 1,87%, nominal anual 22,44% (TAE 24,93%). En cuanto a las condiciones generales de la tarjeta, resultan en este caso accesibles y legibles, siendo el tamaño de la letra superior a un milímetro y medio, no sucediendo lo mismo con las condiciones particulares en las que se detalla el tipo de interés en pago aplazado que puede leerse con mucha dificultad, siendo un tamaño de la letra mínimo, por lo que el demandante no pudo apenas tomar inicial conocimiento de las condiciones esenciales.
Por otra parte, efectuando un análisis de las Condiciones Generales de las Tarjetas de crédito “revolving” Bankinter Consumer Finance que se han aportado, puede considerarse que la cláusula que fija el interés remuneratorio en la modalidad de cuota fija revolving no supera en modo alguno el segundo control de transparencia al no permitir al prestatario conocer la verdadera carga económica del contrato, puesto que en la cláusula relativa a las Formas de pago (Condición General 13 antes transcrita), se indica que la Modalidad de Pago Aplazado “revolving” “permite a su Titular el pago a plazos de las disposiciones que realice con la Tarjeta, posibilitando, o bien, pagar una cantidad fija al mes, o abonar un porcentaje del importe total, siendo la cuota mensual mínima la cantidad resultante de aplicar el porcentaje del 2,5% del saldo dispuesto del crédito asociado a la Tarjeta, con un importe mínimo de 18 euros”, no pudiendo el deudor con dicha redacción hacerse una idea cabal de cuánto coste le va a suponer la forma de pago acordada, no habiéndose entregado al demandante la Información Normalizada Europea sobre el crédito al consumo con los principales datos de la operación, no habiéndose facilitado ni siquiera un ejemplo respecto a los intereses a abonar.
Como señala la Sentencia de la AP de Asturias, Sección 5ª, de 22 de enero del 2021, núm. 16/21, rec. 531/20 “que el pliego de condiciones particulares y generales cumple con las exigencias legales del control documental (incorporación de la condición y su legibilidad) y hasta el de transparencia cualificada si sólo se toma en consideración la condición litigiosa (la que regula el interés) estando debida y separadamente identificado el TAE, pero no concurre lo mismo si dicho interés se conecta con la opción que se otorga al acreditado de diferir la amortización del capital mediante el pago mensual de una cuota fija equivalente a un tanto porcentual de la deuda, tan pequeño, que es entonces cuando aflora la verdadera carga económica que supone para el consumidor aquella estipulación (la que regula el interés), puesto que el interés se devenga día a día tomando como base el saldo de la cuenta del crédito y la cuota fija mensual no va destinada a amortizar en exclusiva capital e intereses sino que corresponde a las comisiones y otros gastos, de forma que, a menor cuota (no se olvide, con la permisibilidad y aquiescencia del profesional contratante) menor amortización de la deuda y correlativo incremento proporcional, en el tiempo, de la cantidad correspondiente a intereses, "hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor cautivo" ( STS 4-3-2020 apartado 8 del FD 5); y así es que, desde esta perspectiva, si es que el consumidor no viene debidamente informado e ilustrado sobre la verdadera carga económica que puede suponer el interés ordinario estipulado en función y razón de la cuota de amortización fija por la que puede optar en caso de acogerse a la modalidad de pago diferido, que cabe afirmar que la tan dicha estipulación litigiosa no supera el control de transparencia , lo que autoriza, entonces, para someterla al control de contenido, también con resultado negativo por lo mismo dicho de la aplicación del interés estipulado sobre el saldo o deuda día a día (que tanto comprende capital como intereses devengados y comisiones), de forma que, con el paso del tiempo, la deuda se incrementa progresivamente en una proporción mayor de la que resultaría de sólo aplicar al capital dispuesto el interés litigioso y, por tanto y en definitiva, introduciendo un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones del consumidor contrario a la buena fe (art. 82 del TRLGDCU”.
Se considera por ello que en el presente caso ante la aplicación de elevados tipos de interés (tipo nominal mensual 1,52%, nominal anual 18,20 % -TAE 19,84%- y para disposiciones de efectivo en cajeros, nominal mensual de 1,87%, nominal anual 22,44% -TAE 24,93%-) y el pago de cuotas mensuales bajas por importe de unos 90 euros inicialmente y después unos 145 euros según resulta de los movimientos de la cuenta, el préstamo se prolonga durante años al amortizarse cada vez menos cantidad de capital y más intereses, como se puede comprobar en el extracto aportado. Como señala el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 4 de marzo de 2.020: "Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving , en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio”. En consecuencia y a tenor de lo expuesto, se considera que la cláusula de intereses pactada en el contrato es abusiva por falta de transparencia y, en consecuencia, nula según el artículo 83 del TRLGDCU toda vez que el titular del contrato no pudo percatarse de la importancia de la cláusula en cuestión, de su carácter fundamental o principal dada la trascendencia que iba a jugar en el desarrollo del contrato y en su obligación de pago, siendo exigible un plus de información que le hubiera permitido al consumidor percatarse plenamente de la carga jurídica y económica que le suponía, plus de información que no resulta acreditado que se hubiera facilitado en este caso por la parte demandada a quien correspondía la carga de la prueba conforme al artículo 217.3 de la LECn respecto a la información previa suministrada sobre el mismo.
En consecuencia, debe estimarse íntegramente la demanda y declarar la nulidad total del contrato de tarjeta de crédito revolving de fecha 28 de mayo del 2007 suscrito entre la actora y la entidad Bankinter Consumer Finance EFC S.A. al no superar el doble control de incorporación y transparencia, y como consecuencia de dicha nulidad, deberán determinarse las cantidades recibidas por la actora, así como las pagadas por ésta por todos los conceptos, determinado todo ello a fecha de sentencia, llevándose a efecto la compensación judicial de dichas sumas, determinando el saldo acreedor resultante y su titularidad, con obligación de la parte deudora de hacer efectivo a la acreedora, su importe. Lo anterior deberá precisarse en ejecución de sentencia, siendo la demandada quien aporte para su correcto cálculo, copia de todas las liquidaciones y extractos mensuales de la tarjeta de crédito, completos y correlativos, desde la fecha de suscripción del mismo hasta la última liquidación practicada junto con el debido desglose o, en su caso, mediante los extractos aportados por la actora y los que se generen con posterioridad a la presentación de la demanda.
QUINTO.- En cuanto a las costas, y de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la parte demandada.
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